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Dia 23 de Setembro de 2019

O NOVO DECRETO DE ARBITRAGEM PARA O SETOR DE INFRAESTRUTURA

 

A ampliação e modernização da infraestrutura depende de vultosos investimentos financeiros que o Brasil atualmente não dispõe. Para atrair investimentos privados, há necessidade de garantir segurança jurídica, estabilidade política e regulatória, acompanhada de um mínimo de previsibilidade econômica.

 

Trata-se de contratos de longo prazo, podendo chegar a até setenta anos, com rígidas obrigações de inversão de recursos e cumprimento de índices de eficiência. Não por outros motivos é comum que durante a execução desses contratos haja a necessidade de se promover ajustes, visando corrigir distorções (chamadas de externalidades), a fim de garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

 

Todavia, também é comum que o Poder Concedente e o parceiro privado divirjam quanto à interpretação de cláusulas e direitos decorrentes do instrumento contratual, gerando conflitos administrativos que, muitas vezes culminam na judicialização, onde o problema pode se arrastar por décadas, com graves prejuízos às partes e aos usuários.

 

Visando melhorar o cenário para os atuais titulares de outorgas (concessionários, autorizatários, arrendatários, etc..) e, ainda, atrair novos investidores, foi editado o Decreto nº 10.025, de 20 de setembro de 2019 (D. 10.025/2019), que dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.

 

Tempos atrás já havia sido editado o Decreto nº 8.465, de 8 de junho de 2015, que tinha por escopo permitir a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvessem a União ou as entidades da administração pública federal indireta e as concessionárias, arrendatárias, autorizatárias ou os operadores portuários, porém apenas em relação ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração, e que foi expressamente revogado pelo novo decreto.

 

Como se vê, o novo decreto ampliou  o objeto, recepcionando todos os setores da infraestrutura, e permitindo a discussão de: (i) questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (II) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e (III) - o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo. Esse rol não é taxativo.

 

Trata-se de grande evolução, de vez que o decreto anterior, além de limitar-se ao setor portuário, somente permitia discutir inadimplementos e obrigações devidas à administração. Vale observar que para uso da via arbitral é necessária a celebração da cláusula compromissória (art. 6º), sendo de todo recomendado adotar as medidas necessárias para a celebração de Termo Aditivo, para de forma preventiva incluir no respectivo instrumento contratual a cláusula compromissória de arbitragem, ainda que não se trata de formalidade imprescindível. Há até mesmo a possibilidade de migrar discussões já judicializadas para a arbitragem, desde que observadas as exigências do art. 6º, § 3º (avaliação da probabilidade de êxito da administração e tempo estimado de duração do litígio).

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