AUTORES
BENJAMIN CALDAS GALLOTTI BESERRA
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Cândido Mendes, no Rio de Janeiro, em 1996, Pós-Graduação em Direito Ambiental e Recursos Hídricos, em Direito Civil e Direito Processual Civil e em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes, começou sua carreira em 1992, na área de Comércio Exterior, atuando, entre 1996 e 1997, como Advogado autônomo na Área Cível e Tributária, Sócio Administrador do Escritório Gallotti e Advogados Associados, OAB/DF nº 14.967.
BEATRIZ GIRALDEZ ESQUIVEL GALLOTTI BESERRA
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UNICEUB) em 2011, Pós-Graduada em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos (UniSantos) e em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), cursando MBA Executivo em Economia e Gestão: Regulação, da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Sócia e Coordenadora do Contencioso Administrativo e Consultivo do Escritório Gallotti e Advogados Associados, Presidente da Comissão de Direito Portuário e Marítimo da OAB/DF (2019/2021), OAB/DF nº 35.253.
RESUMO
O presente artigo faz uma reflexão sobre a conjuntura excepcional e severa dos impactos econômicos da pandemia, sobretudo em relação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados pela Administração Pública na área de infraestrutura de transportes. Além das perspectivas jurídicas sobre os contratos administrativos aventadas em outros países, faz-se alusão ao parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura (AGU), bem como referência às principais inovações legais e normativas que visam mitigar, em tempo, os prejuízos oriundos das externalidades provocadas pelo Coronavírus. Dada a excepcionalidade do atual momento, a conclusão demonstra que dentre as variadas medidas adotadas pelo governo, também são louváveis as soluções específicas como as alvitradas no Projeto de Lei do Senado Federal nº 2.139, que visam dar amparo legal aos ajustes jurídico-econômicos realizados nos contratos administrativos, que possuem menor grau de flexibilidade do que os contratos privados.
PALAVRAS-CHAVE
Coronavírus; pandemia; contrato administrativo; impacto econômico; redução do volume de cargas; terminal portuário; medidas de mitigação; inovação legislativa; equilíbrio econômico financeiro; excepcionalidade; PL nº 2139.
PALAVRAS-CHAVE
Coronavirus; pandemic; administrative contract; economic impact; reduction of cargo volume; port terminal; mitigation measures; legislative innovation; financial and economic balance; exceptionality; PL No. 2139.
1 A PANDEMIA DE 2020 E OS IMPACTOS FRENTE AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A primeira constatação do novo coronavírus foi relatada na China, aos 31 de dezembro de 2019, e, desde então, os casos da enfermidade começaram a se alastrar rapidamente pelo mundo, fazendo, em março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) definir o surto da doença como pandemia.
Em resposta, os Estados foram forçados a adotar restrições ao convívio social e ao estabelecimento de quarentena, isolamento, distanciamento social e até, mesmo lockdown. Tais medidas tiveram como reflexos negativos decorrentes da estagnação da atividade econômica, gerando a retração do produto interno bruto dos países, derivadas da forte desaceleração da produção industrial, do declínio da demanda externa e da acentuada redução da demanda interna – deflagrando-se a recessão mais brusca na história recente mundial.
Em âmbito nacional, foi a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que estabeleceu as medidas que podem ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública. Em complementação, o Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020, definiu os serviços públicos e as atividades essenciais, isto é, aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, como os “serviços de transporte, armazenamento, entrega e logística de cargas em geral” (art. 3º, § 1º, XXII), donde se enquadrou o ramo portuário.
Diante desse cenário, empresas, fundos de investimentos, agências de classificação de risco, instituições financeiras e, obviamente, o governo estão avaliando a extensão dos impactos do coronavírus sobre a economia e os contratos firmados com a Administração Pública.
É inegável que a pandemia da covid-19 tem efeitos extremamente negativos numa série de relações socioeconômicas, mas os efeitos daí advindos nos parecem especialmente complexos nos contratos celebrados pela Administração Pública, sobretudo porque o regime geral dessa modalidade de contratação é menos ágil e as regras de revisão possuem menor grau de flexibilidade do que aquelas vigentes nos contratos privados.
No cerne da questão de responsabilidade contratual, ante a conjuntura excepcional e severa dos impactos previstos da declaração da pandemia somada às medidas restritivas ao trânsito de pessoas e de comércio doméstico e internacional, é essencial avaliar a aplicação da teoria da força maior e prestigiar, sobretudo, o equilíbrio econômico-financeiro, de matriz constitucional. Não se pretende aqui abrir discussão técnica para definir se a situação pandêmica caracteriza incidência do instituto de caso fortuito ou de força maior, de vez que suas consequências contratuais se equivalem, direcionando, então, os esforços para a identificação dos reflexos nos contratos administrativos.
Nesse ínterim, no que tange à revisão dos contratos de infraestrutura de transportes, cada país tem adotado as soluções jurídicas e de políticas públicas conforme os instrumentos firmados e o nível de participação estatal nas empresas que exploram respectivas infraestruturas.
1.1 Perspectivas do enfrentamento ao Covid em outros países
Estados Unidos, China e França[1] sinalizaram a possibilidade de os contratos públicos socorrerem-se do instituto da “força maior” como motivador do reequilíbrio através da prorrogação de prazo, por exemplo.
A Espanha[2], também reconhecendo a pandemia como fator de “força maior”, editou o Real Decreto-Ley nº 8/2020, que autoriza o reequilíbrio contratual mediante prorrogação do prazo original, em até 15% (quinze por cento), ou via revisão dos termos e condições econômicas inaugurais, como forma de compensar a redução das receitas e o aumento dos custos.
De outro lado, arrimado no Decreto-Lei nº 19-A/2020, Portugal[3] estabeleceu que eventuais reflexos comprovados da covid-19 somente poderão ser atenuados/revertidos pela prorrogação do prazo de execução das obrigações ou de vigência do contrato, tendo vedado, independentemente de previsão legal ou contratual, a revisão de preços aplicáveis ou a assunção, por parte do Poder Público, de um dever da matriz de risco da contratada.
Já o Governo do Reino Unido[4], ao analisar os contratos cujos regimes se assemelham às parcerias público-privadas (PPPs) do Brasil, estabeleceu que a pandemia e seus reflexos não configuram o denominado “Force Majeure Event”, uma vez que esta cláusula padrão estabelece de forma taxativa os eventos que caracterizam a incidência desse instituto.
De toda a sorte, como bem ressaltado pela Agência Infra, o conceito de “Force Majeure Event” é dissociado dos institutos “caso fortuito ou força maior” cujas definições legais, no Brasil, são abertas.
Em suma, visando assegurar a continuidade dos serviços públicos essenciais ou das atividades de apoio a tais serviços, as autoridades britânicas recomendaram a adoção de medidas que importem na absorção de parte significativa dos reflexos negativos da pandemia sobre as contratadas, podendo, para tanto, mitigar as obrigações contratuais e os parâmetros de desempenho, suspender eventuais descontos em razão de um desempenho inferior ao exigido no contrato e realizar o pagamento à contratada, independentemente da possibilidade de se equilibrar o acerto no futuro.
No Brasil, o Ministério da Infraestrutura, antecedendo o anseio do mercado e visando evitar o acúmulo de demandas administrativas antecipadas e possíveis ações judiciais, solicitou à Consultoria Jurídica especializada a emissão de parecer que avaliasse os efeitos jurídicos do reflexo da pandemia sobre os contratos de concessão de infraestrutura de transportes.
1.2 A manifestação da AGU quanto aos contratos na área de infraestrutura
A AGU, através de sua Consultoria Jurídica vinculada à pasta ministerial emitiu, então, o Parecer nº 261/2020/Conjur-Minfra/CGU/AGU, que identificou que a pandemia pode ser classificada como evento de “força maior” ou “caso fortuito” e que as medidas de restrição de atividades econômicas, realizadas para evitar a rápida disseminação do covid-19, poderiam eventualmente ser classificadas como “fato do príncipe”. A ideal compreensão do assunto merece breve arrazoado.
A fundamentação exposta pela Consultoria Jurídica encontra baliza no art. 37, XXI, da Lei Maior, o qual dispõe sobre a imperiosidade em se preservar a matriz econômico-financeira dos contratos administrativos, in verbis:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)
Nesse contexto, uma vez que os contratos administrativos decorrem da imprescindível licitação pública (ainda que em decorrência do reconhecimento de situação de dispensa ou inexigibilidade), a manutenção das condições da proposta garante às partes signatárias o equilíbrio esperado na relação jurídica.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5], a equação econômico-financeira do contrato consiste na relação estabelecida entre a contraprestação assegurada pela Administração e os encargos assumidos pelo contratado.
Para Odete Medauar[6], o equilíbrio econômico-financeiro
significa a proporção entre os encargos do contratado e a sua remuneração, proporção esta fixada no momento da celebração do contrato; diz respeito às chamadas cláusulas contratuais, terminologia redundante, classicamente usada para designar as cláusulas referentes sobretudo à remuneração do contratado.
Todavia, eventos intercorrentes e supervenientes e, especialmente, imprevisíveis poderão prejudicar esse equilíbrio, protagonizando álea extraordinária e extracontratual. Diante disso, tem-se origem a teoria da imprevisão, consubstanciada no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II – por acordo das partes:
[…]
- d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (grifos nossos)
Consolidando o princípio, o art. 58, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 prevê que, havendo modificação unilateral dos contratos por determinação da Administração Pública para fins de melhor adequação ao interesse público, as cláusulas econômico-financeiras dos contratos devem ser revistas de modo a manter o equilíbrio contratual. Ainda, o art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões) preconiza que, uma vez ocorrida a alteração unilateral do contrato que afete o equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deve restabelecê-lo concomitantemente à alteração.
Com efeito, a constatação do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato deve observar diretrizes orientativas, concernentes à: a) identificação inequívoca do evento apto a protagonizar impacto no contrato; b) análise contratual acerca dos limites das responsabilidades e assunção de riscos; c) aferição do impacto no caso concreto; e d) escolha mais adequada e eficiente da forma para recompô-lo[7].
Marçal Justen Filho[8] bem assinala que a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá ocorrer a qualquer instante e estará configurado sempre que se produzir algum evento superveniente extraordinário, imprevisível ou de consequências incalculáveis, que amplie os encargos ou reduza as vantagens originalmente assumidas pelas partes.
Nesse diapasão, por ocasião da licitação, presume-se que o administrado levou em consideração todos os riscos associados ao projeto, razão pela qual qualquer análise de desequilíbrio de contratos administrativos deverá ser previamente submetida à avaliação da matriz de risco do respectivo instrumento.
Conforme destacou o Advogado da União (parecerista), as Agências Reguladoras dos setores de Infraestruturas adotam o entendimento de que fatos previsíveis não levam à recomposição contratual, salvo se houver disposição contratual ou legal em sentido contrário.
Nesse sentido, os arts. 8º e 17º da Resolução nº 3.220/2014-Antaq:
Art. 8º A arrendatária ou o poder concedente poderão solicitar a revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos casos em que vierem a se materializar quaisquer dos riscos expressamente assumidos pelo poder concedente, nos termos previstos no contrato de arrendamento e com reflexos econômico-financeiros para alguma das partes.
[…]
Art. 17. Não darão ensejo à recomposição do equilíbrio econômico financeiro eventos que decorram da álea empresarial, conforme estabelecido na alocação de riscos presentes no contrato.
No mesmo rumo, a Resolução nº 675/2004-ANTT, em seu art. 2º-A, I e II:
Art. 2º-A. Nas revisões extraordinárias serão consideradas as repercussões:
I – decorrentes, única e exclusivamente, de fato de força maior, caso fortuito, fato da Administração, fato do príncipe ou alteração unilateral do contrato pelo Poder Concedente, em caráter emergencial, ou a ocorrência de outras hipóteses previstas expressamente no contrato de concessão;
II – que resultem, comprovadamente, em alterações dos encargos da concessionária, ou que comprometa ou possa comprometer a solvência da Concessionária e/ou continuidade da execução/prestação dos serviços previstos neste Contrato.
Em paralelo, assim prevê o art. 2º da Resolução nº 528/2019-Anac:
Art. 2º A metodologia e os procedimentos de que trata esta Resolução visam compensar as perdas ou ganhos da Concessionária, devidamente comprovados, em virtude da ocorrência dos eventos elencados como riscos do Poder Concedente no Contrato de Concessão, desde que impliquem alteração relevante dos custos ou das receitas da Concessionária, nas condições estabelecidas no Contrato.
Após os devidos esclarecimentos jurídicos, a Consultoria Jurídica do Minfra constatou que as medidas de isolamento social protagonizaram impacto significativo em alguns setores de transporte, em especial o aeroviário e o rodoviário, em razão da forte queda de demanda.
Registrou, ainda, que a disseminação do vírus SARS-CoV-2 não poderia ser evitado pelos concessionários responsáveis pela exploração de infraestrutura de transporte do país, tampouco poderiam prever a pandemia ou seus efeitos, razão pela qual reconheceu a pandemia como evento de “força maior” ou “caso fortuito”, apto a gerar desequilíbrio na relação contratual e, por conseguinte, reconheceu o direito dos concessionários e arrendatários de instalações portuárias ao reequilíbrio de seus contratos, ante a necessidade de recomposição do status quo das condições inicialmente contratadas.
Fez, porém, importante ressalva no sentido de que os efeitos da pandemia nos contratos administrativos deverão ser analisados caso a caso, levando-se em consideração que alguns instrumentos poderão prever a alocação de riscos diferentes da divisão tradicional entre riscos ordinários e extraordinários, não obstante a necessidade de se verificar se a pandemia e consequente isolamento social protagonizou significativo impacto ao concessionário.
2 A QUEDA DA DEMANDA NA ÁREA DE INFRAESTRUTURA E AS PERSPECTIVAS DE SOLUÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A situação de esgotamento dos fundos de reserva dos empreendimentos, a pressão negativa nos fluxos de caixa, o aumento de custos adicionais e/ou maiores penalidades de receita como resultado de falha de prestação de serviço, somado ao caráter extraordinário da situação enfrentada, requer bom senso e cautela da Administração Pública, de modo a preservar as relações firmadas, evitando, ao máximo, o simples desfazimento desses ajustes, o que conduziria à perda de empregos, à falência das empresas e até a interrupção dos serviços.
De fato, com o cancelamento de milhares de voos domésticos e internacionais, trabalha-se com um cenário, quiçá, da mais profunda crise econômica no setor aéreo internacional na história.
Nas rodovias, apesar do setor de transportes ter sido classificado como essencial, os comércios fechados e a drástica redução de consumo de bens supérfluos geraram um imenso impacto no fluxo de receitas das transportadoras, ao passo em que seus custos de operação, na maioria fixos, não acompanharam essa redução.
Os portos de carga, apesar de terem sido considerados elos da cadeia de serviços essenciais, sendo isentados de ordens de suspensão das atividades, também enfrentam um estresse de volume substancial no saldo de 2020, apesar de alguns perfis de carga terem sofrido os efeitos com maior intensidade do que outros.
Com o receio do alastramento da infecção, houve o cancelamento nas escalas de várias embarcações que partiriam da China, regiões da Ásia e do Oriente, gerando, desde o início da pandemia, queda significativa nas importações, em especial nos meses de fevereiro e março.
Em abril, a Antaq confirmou que as instalações portuárias de contêineres e de líquidos foram, até o momento, as mais impactadas em números de movimentações, diferentemente dos terminais especializados em granéis sólidos (em especial os de grãos e minérios) cujos resultados, em alguns casos, foram até positivos.
Já os terminais de passageiros cuja totalidade ou grande parcela da receita deriva de operações de cruzeiro estão passando por uma crise financeira ainda mais aguda. Segundo uma análise de cenários de estresse da Fitch Ratings, a expectativa é de que, no Brasil, algumas atividades de cruzeiros retornem em 2021, mas os reflexos negativos nesses portos não devem ser recuperados até pelo menos 2024, denotando a magnitude dos danos que ainda estão por vir.
Como apontado pela Fitch Ratings, os portos que não têm relacionamento direto mais forte com os clientes finais, não são verticalizados com linhas de transporte ou não têm fluxos de receita diversificados, capazes de amortizar perfis de dívida, correm maior risco de quebra com a crise econômica gerada pela atual pandemia.
Com efeito, diferentemente dos projetos de infraestrutura social que se originam, sobretudo, dos pagamentos de entidades concedentes, autoridades administrativas, no geral, com ratings elevados, os projetos lastreados em demanda são significativamente mais sensíveis a mudanças no volume de tráfego, que afetam as posições de liquidez e a resiliência da receita durante períodos de instabilidade.
Nesse sentido, conforme observado alhures, considerando a pandemia como caso fortuito ou força maior e respeitada a matriz de risco contratual, socorre ao empresário solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que comprovado o efetivo nexo causal e a queda de receita ou aumento de custo correspondente e de relevante impacto no empreendimento.
Arrimado em um amplo escopo legal e normativo, a recomposição da equação econômico-financeira do contrato de arrendamento portuário pode se dar, de forma isolada ou combinada, a critério do poder concedente, pelo aumento ou redução dos valores financeiros previstos no contrato, diminuição de investimentos, modificação das obrigações contratuais do arrendatário, pagamento de indenização ou, no atual cenário de crise econômica, soluções menos onerosas à Administração Pública, como a prorrogação extraordinária do prazo do contrato.
Restam, todavia, os questionamentos de ordem prática e, em especial, de como viabilizar, a tempo, os resultados úteis dos pleitos de reequilíbrio.
É dizer, nesse ponto, as exigências legais perdem o alinhamento com a realidade da situação. O problema reside na necessidade de que medidas urgentes sejam adotadas para permitir a manutenção dos serviços contratados, de vez que as empresas, a depender da intensidade dos reflexos negativos e do período de duração dos efeitos da crise pandêmica, não possuem saúde financeira para enfrentar a situação sozinhas. Sabe-se que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorre de moroso processo administrativo que, não raramente, ultrapassa o período de 12 meses para sua conclusão.
2.1 Medidas adotadas e legislações advindas
O novo coronavírus induziu uma produção legislativa acelerada, já se perfazendo mais de dez mil atos normativos estaduais e municipais[9]. Em âmbito federal, no setor da infraestrutura de transportes, também há diversas propostas do governo.
No caso da aviação civil, por exemplo, importante motor da economia brasileira, foi editada a Medida Provisória nº 925, que impacta companhias, aeroportos e passageiros com a possibilidade de postergação do recolhimento das tarifas de navegação aérea, adiamento do pagamento das outorgas (contribuições fixas e variáveis) aeroportuárias sem cobrança de multas e prorrogação das obrigações de reembolso das empresas aéreas.
Referidas medidas somam-se à ação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) que abonou o cancelamento de slots (horários de chegada e partida em aeroportos coordenados) do cálculo do índice de regularidade para a obtenção de direitos históricos pelas companhias aéreas.
No contexto do setor portuário, foi editada a Medida Provisória nº 945, que protege os trabalhadores portuários e amplia as garantias de que os serviços nos portos não sejam afetados durante a pandemia.
Referida MP redesenhou a forma de escalação dos trabalhadores avulsos que deixa de ser presencial para se dar por meio eletrônico; além do mais, elencou hipóteses específicas em que os OGMOS não poderão escalar determinadas pessoas, como no caso daquelas que apresentam sintomas ou estejam diagnosticadas com covid-19, gestantes ou lactantes, maiores de 60 anos ou quem tenha imunodeficiência, ou doenças preexistentes crônicas ou graves.
Os trabalhadores afastados terão direito a uma indenização compensatória cujo custo será mantido pelos operadores portuários que requisitarem os trabalhadores, tendo estes direito a um desconto nas tarifas portuárias em valor equivalente ao da indenização a ser paga, ou necessário ao reequilíbrio de seus contratos.
Em complementação, foi editada a Portaria nº 46-Minfra, que dispõe sobre o recebimento do valor da indenização aos trabalhadores portuários avulsos, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento portuário e a concessão de desconto tarifário em razão do pagamento da referida indenização.
De outro lado, em março, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, em parceria com o governo, anunciou um plano de medidas para apoiar a manutenção da capacidade produtiva durante o enfrentamento do coronavírus, com a injeção de aproximadamente R$ 55 bilhões na economia. Entre as possibilidades ventiladas, encontram-se a suspensão, por até um semestre, do pagamento de parcelas vincendas em financiamentos obtidos junto ao banco, período em que não incidirão juros, multas ou outros encargos adicionais.
Curioso sobre esse ponto é que o Tribunal de Contas da União (TCU) já chegou a avaliar a eficácia das medidas adotadas pelo BNDES para minimizar os danos econômicos provocados pela crise e concluiu pela existência de riscos que incluem desvio de finalidade, como a concessão dos benefícios a empresas não impactadas pela pandemia.
2.2 Projeto de Lei nº 2.139/2020 – Senado Federal
Mesmo com arrimo nesse arcabouço jurídico recente, o desafio posto à Administração Pública é imenso: de um lado, é imprescindível contar com segurança jurídica e viabilizar soluções para a manutenção dos contratos; de outro, trabalha-se com normas que nem sempre preveem a especificidade do momento, dificultando a obtenção de resultados rápidos e eficientes aos pleitos.
Não obstante se analisem os pedidos de reequilíbrio com razoabilidade e boa-fé, as autoridades veem-se tolhidas quando o panorama legal existente apresentar-se demasiadamente restritivo à adoção das medidas excepcionais necessárias para conter o impacto negativo da pandemia.
Nesse sentido, nasceu o Projeto de Lei nº 2139/2020, que “dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública, no período da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19)”.
Imbuída da missão de oferecer segurança jurídica e possibilitar o emprego de medidas excepcionais necessárias à manutenção dos contratos administrativos atingidos pelos reflexos da pandemia, o projeto assim expressa suas justificativas:
Sujeitos que são ao princípio da legalidade, esses contratos se submetem à aplicação de regras expressas em lei e que foram pensadas para regular uma situação de normalidade social, algo que, infelizmente, não vivemos nesse momento tão sui generis.
[…]
O correto encaminhamento do problema demandará, sem sombra de dúvida, soluções inovadoras, tomadas dentro do espectro do regime geral e dos princípios regentes da Administração Pública. Algumas dessas soluções, contudo, ainda que em tese possíveis, podem, eventualmente, não encontrar a exata correspondência normativa, o que nem de longe retira-lhe a pertinência e licitude, mas que torna incerta a sua eficácia, sobretudo por não se prover a segurança jurídica necessária à sua adoção diligente pelos gestores públicos. Amparar a justificativa legal dessas soluções à aplicação dos preceitos da LINDB e daqueles já existentes na regulação da atuação da Administração Pública pode, portanto, não ser suficiente.
[…]
Contando com previsão legal específica, a Administração terá o apoio necessário à árdua tarefa de manter as contratações vigentes – que, afinal, justificam-se ao atendimento do interesse público – e, tanto ela quanto os particulares contratados, terão a certeza necessária da validade e eficácia dessas medidas.
Nos parece salutar a intenção primária do PL 2.139, qual seja, frear os impactos imediatos aos contratos, evitando, por consequência, o alargamento de passivos, a longo prazo insustentáveis.
Para tanto, a proposta de norma prevê um conjunto de ferramentas que valoriza a interação entre as partes, delimita parâmetros para o exercício da discricionariedade administrativa e para a motivação dos atos da administração.
O texto, atualmente em debate no Senado Federal, visa flexibilizar contratos da administração para que os gestores possam dar prioridade no orçamento a ações destinadas ao combate à pandemia do coronavírus, possibilita o reajuste de tarifas, suspensão de pagamentos, alterações no prazo para cumprimento de contratos, flexibilização de escala de desempenho contratual, entre outros.
Trata-se, senão, do contorno jurídico para que a administração possa renegociar o contrato para que não haja uma solução de continuidade dos serviços; uma construção derivada da teoria da imprevisão.
Por exemplo, com arrimo nessa lei, seria viável, extremamente mais ágil e seguro, renegociar com os terminais portuários de uso público uma redução temporária da movimentação mínima contratual; alterar a relação de investimentos imediatos; modificar a forma de pagamento e/ou valores de outorga e elidir eventuais multas vinculadas à prestação do serviço neste período de pandemia.
Não é dizer que o arcabouço jurídico atual seja incompatível com a adoção de soluções discricionárias específicas, mas a previsão legal corroborará a tomada de decisão responsável, eficiente e tempestiva dentro do espectro do regime geral e dos princípios regentes da Administração Pública.
De outro lado, como já bem ressaltado pelo Ministro da Infraestrutura, será fundamental distinguir o bom direito do eventual comportamento oportunista de alguns players que pretendam inserir, no pacote de revisões contratuais limitadas a fatos decorrentes dos efeitos da pandemia, questões dissociadas dos reflexos do coronavírus.
Por isso, nos termos da minuta de lei, para se evitar eventual e impertinente abuso do direito do particular, este deverá comprovar devidamente as razões do seu pleito, inclusive com estudos técnicos e econômico-financeiros. Por outro lado, o excesso de rigor da Administração na análise de fatos e consequências sem precedentes, poderá ensejar indesejada perda de eficácia da norma, gerando insegurança jurídica.
Em suma, o draft do texto legal ressalta dois objetivos bem claros com vistas à manutenção da viabilidade de execução dos contratos: “(i) diminuir o passivo contratual de imediato e (ii) prover instrumentos eficazes de revisão contratual”.
Não menos importante, a proposição prevê, aos contratos administrativos que ainda não disponham de mecanismos de solução de controvérsias pela arbitragem e mediação, a sua inclusão, de modo a permitir tanto desafogar o Poder Judiciário quanto uma solução jurídica mais célere.
CONCLUSÃO
A pandemia decorrente da covid-19 provocou um colapso não só de ordem sanitária, mas também de consequências econômicas, trazendo à tona a necessidade de adoção de soluções setoriais para a manutenção de contratos firmados com a Administração Pública.
No caso do setor portuário, o coronavírus não interrompeu as atividades de movimentação e armazenagem de cargas; no entanto, a saúde econômica dos contratos de arrendamento, que vem sofrendo com drástica redução de cargas e a pressão negativa nos fluxos de caixa, depende da revisão de algumas condições contratuais como cronograma de investimentos, cláusulas de desempenho e respectiva suspensão temporária da incidência de multas contratuais.
Não é demais registrar que, além da aclamada segurança jurídica, em especial sob a perspectiva de assegurar ao gestor público ambiente propício para decidir face às dificuldades inerentes à tomada de decisão, no presente momento, ainda, verifica-se o engessamento dos marcos legais frente à necessidade de subsunção do fato (reflexos excepcionais da pandemia) à norma.
Dada a excepcionalidade que marca o atual momento, dentre as variadas medidas adotadas pelo governo (agências reguladoras e poder concedente), justifica-se, também, a adoção de soluções inovadoras e específicas como as propostas no PL 2.139, que visam dar guarida às soluções jurídico-econômicos adequadas, onde exista vácuo legal, isto é, no que, eventualmente, a lei e regulamento não encontrar a exata correspondência normativa.
[1] PEREZ, Ane Elisa. A pandemia da covid-19 e suas consequências no âmbito das contratações públicas. Disponível em: <https://www.griclub.org/news/infrastructure/a-pandemia-da-covid-19-e-suas-consequencias-no-ambito-das-contratacoes-publicas_1180.html> Acesso em: 5 maio 2020.
[2] ALBUQUERQUE, Gustavo Carneiro de; MOYSES, Natália Hallit; ÁVILA, Natália Resende Andrade; NASCIMENTO, Priscila Cunha do. Equilíbrio de contratos de concessão federal de infraestrutura de transportes. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/equilibrio-de-contratos-de-concessao-federal-de-infraestrutura-de-transportes-02062020>. Acesso em: 2 jun. 2020.
[3] ALBUQUERQUE, Gustavo Carneiro de; MOYSES, Natália Hallit; ÁVILA, Natália Resende Andrade; NASCIMENTO, Priscila Cunha do. Equilíbrio de contratos de concessão federal de infraestrutura de transportes. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/equilibrio-de-contratos-de-concessao-federal-de-infraestrutura-de-transportes-02062020>. Acesso em: 2 jun. 2020.
[4] LENNERTZ, Marcelo Rangel. INFRAdebate: covid-19 não configura “evento de força maior” em PPPs do Reino Unido – Qual a relevância dessa decisão para as discussões no Brasil? Disponível em: <https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-covid-19-nota-sobre-a-irrelevancia-da-decisao-do-governo-do-reino-unido-para-concessoes-no-brasil/?utm_source=Recadastrados+-+Servi%C3%A7o+de+Not%C3%ADcias&utm_campaign=23c3703ee6-Agencia_Infra_13_de_julho_de_2017_1_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_c7f810fbbc-23c3703ee6-96593851>. Acesso em: 8 jun. 2020.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 256.
[6] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 254.
[7] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 192.
[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 390.
[9] VOLTARE, Emerson. Estados e municípios criam 10 mil leis durante a epidemia do novo coronavírus. Conjur, 1º jun. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jun-01/estados-municipios-criaram-10-mil-leis-durante-epidemia?fbclid=IwAR36w-SXdq57xgSResmKPz0u76BUT6W3tSt1Ssv5-B7gCRkfxJ8rmtUGyb0>. Acesso em: 3 jun. 2020.
