AUTORES
BENJAMIN GALLOTTI: Graduado pela Faculdade de Direito Cândido Mendes – Centro, Pós-Graduado em Direito Ambiental e Recursos Hídricos, em Direito Civil e Processo Civil e em Direito Administrativo, Sócio-Fundador e atual Administrador do Escritório Gallotti e Advogados Associados, Conselheiro eleito da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal.
GUSTAVO HENRIQUE PÔRTO DE CARVALHO: Graduado pela Faculdade de Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, Pós-Graduando em Direito Público pela Atame – Universidade Cândido Mendes, Advogado e Sócio do Escritório Gallotti e Advogados Associados.
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo debater as questões relevantes sobre a juridicidade da cobrança do serviço de segregação e entrega – SSE, também informalmente conhecido como terminal handling charge 2 – THC2, apresentando seu conceito, as decisões administrativas sobre o assunto, considerando os aspectos regulatórios e concorrenciais, assim como os precedentes judiciais, e, ao fim, apontar violações aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência decorrente da solução que se pretende adotar pela Antaq com a reforma da Resolução nº 2.389/2012.
PALAVRAS-CHAVE
Serviço de segregação e entrega – SSE; THC2; terminal handling charge 2; atividade portuária; regulação; concorrência; juridicidade.
SUMÁRIO
Introdução; 1 Serviço de segregação e entrega de contêineres – SSE: conceito; 2 Breve histórico – As manifestações da Antaq, do Cade, do TCU e do Poder Judiciário; 3 Da análise dos posicionamentos; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo debater as questões relevantes sobre a juridicidade da cobrança do serviço de segregação e entrega – SSE, também informalmente conhecido como terminal handling charge 2 – THC2.
Partindo do conceito da tarifa e do histórico da controvérsia, pretende-se analisar as decisões administrativas sobre o assunto, considerando os aspectos regulatórios e concorrenciais, assim como os precedentes judiciais, demonstrando que os posicionamentos destoantes das diferentes instâncias decisórias decorrem da falta de uma visão ampla do assunto, por estarem atreladas à competência de análise de cada uma delas.
Ao fim, pretende-se demonstrar que a solução que se pretende adotar pela Antaq com a reforma da Resolução nº 2.389/2012 incorre em sérias violações aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e que a manutenção do entendimento de que o serviço é efetivamente prestado aponta para a juridicidade da cobrança.
1.SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES – SSE: CONCEITO
O THC consiste na tarifa cobrada do importador/exportador ou consignatário, com a finalidade de remunerar os custos das operações de carga e descarga dos navios. Nas palavras da agência que regula o setor, a “terminal handling charges”[1] (expressão inglesa que deu origem à sigla) diz respeito ao
preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal.
O serviço de segregação e entrega – SSE (indevidamente denominado como THC2), por sua vez, é compreendido como a prestação de serviço com incidência de custos adicionais decorrentes
de uma etapa adicional de trabalho que demanda dos operadores portuários a utilização de mão de obra e equipamentos próprios, reservados à separação dos contêineres cujo destinado são os terminais retroportuários.
A defesa pela cobrança sustenta tratar-se de serviço oneroso não compreendido pelos serviços básicos e previsíveis remunerados pela THC, uma vez que abarcam tanto as operações fiscais (colocação/retirada do contêiner na pilha de armazenagem, posicionamento da unidade para pesagens, conferência de lacres etc.) quanto as meramente administrativas (agendamento, conferência, alimentação dos sistemas alfandegários, entre outros), e vem sendo objeto de controvérsias quanto à sua legitimidade nos últimos anos, não apenas no âmbito da agência, mas na Antaq, no Cade, no TCU e no Poder Judiciário.
2 BREVE HISTÓRICO – AS MANIFESTAÇÕES DA ANTAQ, DO CADE, DO TCU E DO PODER JUDICIÁRIO
Antes mesmo do advento da Lei nº 8.630/1993, que ficou posteriormente conhecida como a “Lei de Modernização dos Portos”, quando a atividade de operador portuário ainda era explorada diretamente pelas Autoridades Portuárias estatais, a cobrança pelos serviços de segregação e entrega de contêineres já havia sido instituída, demonstrando tratar-se de cobrança historicamente efetivada pelos terminais portuários.
No Porto de Santos, por exemplo, a Codesp instituiu, em 14.07.1989, a “Taxa nº 20 da Tabela M – Serviços Acessórios da tarifa no Porto de Santos”, cujo objetivo era justamente promover a cobrança do serviço de segregação e entrega – SSE.
Após 1993, quando a atividade de operador portuário passou a ser realizada por empresas privadas, através de arrendamento das áreas do porto público, referidos serviços de segregação e entrega de contêineres continuaram sendo prestados e efetivamente cobrados.
A controvérsia acerca da legitimidade da cobrança foi levada ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade pela primeira vez no ano de 1999, através do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, e depois através do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, que estabeleceram o posicionamento do Cade sobre o tema, acolhendo a tese que declara a ilicitude da cobrança e determina a cessação das mesmas, conforme ementas abaixo colacionadas:
Processo administrativo. Infração à ordem econômica. Abuso de posição dominante por parte dos terminais portuários de contêineres localizados na área de influência do porto de Santos, ao estabelecerem cobrança para liberação de contêineres (THC2 ou taxa para liberação de contêineres), em prejuízo dos recintos alfandegados independentes e dos consumidores. Ilicitude da cobrança frente às disposições da Lei nº 8.884/1994 – condutas tipificadas. Inexistência de conflito entre regulação e aplicação da legislação antitruste. Determinação para a cessação das práticas, aplicação de multa e penalidades acessórias.
Processo administrativo. Cobrança de terminal handling charge 2 (THC2) com posição dominante na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Art. 20, I, II e IV, e art. 21, IV, V, XII e XIV, da Lei nº 8.884/1994 correspondentes ao art. 37, I, II, IV e § 3º, III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Conduta unilateral. Operador portuário. Mercados de movimentação e armazenagem de contêineres no Porto de Santos no Estado de São Paulo. Pareceres da Superintendência-Geral, da Procuradoria Federal Especializada e do Ministério Público Federal pela condenação parcial da conduta. Voto pela condenação total da conduta. Aplicação de multa. Envio de cópia do voto à Antaq.
Posição semelhante vinha sendo consolidada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sustentando suposta duplicidade da cobrança e incompatibilidade com o regramento dos contratos de arrendamento dos terminais de uso público, cuja inexistência de relação jurídica com os terminais retroportuários não autorizaria a cobrança do SSE. Nesse sentido:
Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica. Relação entre operadora de porto organizado e terminal retroportuário alfandegado (“terminal seco”). Inexistência de prestação de serviços. Os serviços que a operadora alega prestar ao “terminal seco” estão incluídos na atividade de “capatazia” e são remunerados pela THC (terminal handling charge), que é paga pelo armador, o qual age por conta do importador. Destinatário dos serviços realizados pela operadora portuária é o importador e não o recinto retroportuário. Ausência de manifestação de vontade, expressa ou tácita, que justifique relação obrigacional entre as partes. Recurso da autora provido, para declarar a inexistência de relação jurídica entre a operadora portuária e o recinto retroportuário, prejudicado o apelo da ré.
Cambial. Duplicata. Prestação de serviço portuário. Não comprovação, ônus que incumbia ao réu, de que na espécie incidiria a taxa denominada THC2 (com custo adicional) e não a THC (suportada pelo armador, e que não se confunde com a
autora). Prova pericial técnica e oral que desautorizam a cobrança do encargo adicional (THC2) pelo requerido. Cobrança indevida. Não caracterização de qualquer das hipóteses previstas no art. 333, II, do CPC. Preliminar suscitada em contrariedades afastada. Declaração de inexigibilidade dos títulos que era de rigor. Sentença mantida. Recursos não providos.[1]
Agravo regimental. Interposição contra decisão que deu parcial provimento a agravo de instrumento tirado pela ora agravada para antecipar em parte antecipação de tutela. Razoabilidade. Taxa de segregação e entrega de contêineres (THC2). Cobrança considerada ilegal pelo Cade. Deferimento da medida, de outro lado, que ficou condicionado ao depósito judicial dos valores cobrados em razão da THC2. Direito de ambas as partes litigantes garantido com a determinação. Recurso improvido.
No âmbito da agência reguladora do setor, tal posição ganhou força no ano de 2003, quando, ao examinar o Processo Administrativo nº 50300.000022/02, a Antaq deliberou ilegítima a cobrança do SSE por “considerar que, embora existam custos adicionais na movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o serviço prestado está totalmente abrangido pelo conceito do serviço de movimentação de containers consagrado no contrato de arrendamento, não estando, pois, configurada a existência de serviços adicionais[1]”.
Porém, em janeiro de 2010, ao debruçar-se sobre o tema no bojo do Processo Administrativo nº 50300.00159/2002[2], a diretoria da Antaq, por dois votos a um, julgou legitima a cobrança do SSE por considerar que os serviços de segregação e entrega de contêineres pelos operadores em face dos recintos alfandegados existem e engendram custos outros não cobertos pelo THC, com a observação de que seria imperiosa a “necessidade de estabelecer-se os limites dessa cobrança”, para minimizar o risco de prática prejudicial à livre concorrência.
O voto vencido, que, por sinal, foi exarado pelo relator do processo, Dir. Murillo Barbosa, acolhia o posicionamento do Cade no sentido de que a cobrança da tarifa pelos operadores portuários constituiria “prática anticompetitiva, com potencialidade de causar prejuízos à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada”.
Outrossim, em fevereiro de 2012, em virtude dos diversos conflitos sobre o tema no Porto de Santos, a discussão evolui ao ponto de ensejar que o TJSP analisasse o tema em sede de ação civil pública, cujo acórdão apontou para conclusão em sentido diverso do que vinha sendo exarado pela Corte estadual:
Ação civil pública. Tarifa de segregação e entrega de contêineres. THC2. Não configuração de ofensa à livre concorrência, à ordem econômica e aos consumidores. R. sentença mantida. Adstrito exclusivamente aos elementos constantes dos autos, infere-se que a cobrança da tarifa de segregação e entrega de contêineres, conhecida como THC2, não configura ofensa à livre concorrência, à ordem econômica e aos consumidores. Cobrança que remete a período anterior à privatização do Porto Organizado de Santos, em que a Codesp atuava diretamente na movimentação e entrega de contêineres aos recintos alfandegados, não se tratando, assim, de criação dos operadores portuários privados. Autoridade portuária incumbida de coibir práticas lesivas à livre concorrência concebe a cobrança da THC2 como legítima, inclusive regulando e fiscalizando os preços cobrados dos recintos alfandegados. Não configuração de ofensa aos preceitos dispostos na Lei nº 8.884/1994, nem lesão a interesses difusos. R. sentença mantida. Recurso não provido.
O acirramento dos ânimos e a repercussão da questão exigiram que a Antaq regulasse a matéria no intuito de fixar a regulação de mercado, positivando normativo específico. No dia 13 de fevereiro de 2012, por meio da Resolução nº 2.389, a agência reguladora aprovou norma que estabeleceu parâmetros regulatórios na prestação dos serviços de movimentação e armazenamento de contêineres e volumes, em instalações de uso público, nos portos organizados.
Referido normativo fortaleceu o argumento dos interessados pela legitimidade da cobrança do SSE, em decorrência da previsão do art. 9º, in verbis:
Art. 9º Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela box rate], nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único. Autoridade portuária, quando for o caso, estabelecerá o preço máximo a ser cobrado por esses serviços.
Com o amadurecimento da discussão, especialmente a partir de uma atuação mais enérgica dos terminais de uso público no que diz respeito às condenações impostas pelo Cade, a discussão foi guindada aos Tribunais Regionais Federais, que passaram a reconhecer a legitimidade da cobrança ante o reconhecimento da existência de serviço efetivamente prestado que justificaria a remuneração pelo SSE.
Em março de 2016, o TRF da 3ª Região, ao analisar o posicionamento do Cade, afirmou a legitimidade da cobrança, nos seguintes termos:
Transporte marítimo. Serviços de segregação e entrega de contêineres. Tarifa THC2. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com a de inexigibilidade de dívida. Reconvenção. Procedência da ação principal e improcedência do pedido reconvencional. Apelação de parte a parte. Pretensão da ré reportada à legitimidade da tarifa cobrada. Pretensão da autora voltada à majoração da verba honorária. Serviços de segregação e entrega de contêineres. Cobrança de tarifa denominada THC2. Tarifa que não se confunde com aquela denominada THC. Legitimidade reconhecida pelas autoridades regulatória e administrativa (Antaq/Codesp). Decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, que determinou a cessão da cobrança, declarada nula pela Justiça Federal. Legalidade da tarifa reconhecida pela Justiça Federal e por esta eg. Corte. Precedentes. Sentença reformada. Ação principal improcedente e procedente o pedido reconvencional. Recurso da ré provido e não provido o adesivo da autora.
No TRF da 1ª Região, em outubro do mesmo ano, o acórdão exarado pelo Cade no Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17 foi anulado, não somente pelo fundamento acima exposto, mas também pelo reconhecimento de inexistência de qualquer ofensa ao direito à livre concorrência, consolidando o entendimento no âmbito federal:
Administrativo. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Processo administrativo. Ofensa ao direito de livre concorrência. Porto de Santos/SP. Operadores portuários. Terminais retroportuários alfandegados. Serviços de segregação e entrega de contêineres. Cobrança de taxa. Resolução Antaq nº 2.389/2012. Legalidade. Nulidade da decisão administrativa. Inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV). I – Na espécie, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que restou demonstrado que não há ofensa ao direito à livre concorrência pela cobrança pela autora, na qualidade de arrendadora do terminal portuário nº 37 do Porto de Santos/SP, do serviço de segregação e entrega de contêineres (TSE – taxa de segregação e entrega, TLC – taxa de liberação de contêiner ou THC2 – terminal handling charge 2) aos terminais retroportuários alfandegados, notadamente porque tal serviço somente pode ser prestado pelos operadores portuários. Haveria possibilidade de concorrência somente quanto ao serviço de armazenagem e desembaraço aduaneiro, que pode ser prestado tanto por operadores portuários como por terminais alfandegados, desde que fosse cobrado mais caro dos recintos alfandegados pelo serviço de segregação e entrega, o que não se verificou na hipótese dos autos, uma vez que, desde 2005, o serviço possui o preço tabelado. Ademais, restou caracterizado que o serviço de segregação e entrega é oneroso e autônomo dos serviços prestados pelos armadores, a justificar a cobrança da taxa questionada. II – Não há que se falar, ainda, em violação à competência do Cade, nem mesmo em impossibilidade de anulação de sua decisão. Isso porque, na espécie, prevalece a competência da Antaq (sem eliminar a do Cade), com a regulamentação que lhe é inerente, que autoriza a incidência da THC2. Por outro lado, inexiste qualquer impedimento ao conhecimento da matéria pelo Poder Judiciário, cuja atuação não está limitada à averiguação de nulidades no processo administrativo, mas também diz respeito ao exame do objeto do procedimento, na medida em que não é possível excluir da apreciação judicial lesão ou ameaça de lesão aos direitos da autora (Constituição Federal, art. 5º, XXXV). Não se trata de interferência no mérito administrativo, conforme alega o Cade, tendo em vista que aquele se refere à margem de liberdade conferida pela lei, dentro da qual o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decide entre duas ou mais soluções admissíveis, o que não ocorre na espécie. No caso, a intervenção judicial é legítima porquanto a decisão administrativa se encontra em descompasso com a legislação de regência. III – No que tange à Resolução Antaq nº 2.389/2012, não prospera a alegação de que usurpa a competência do Cade ou que teve o condão de anular a decisão do Cade, uma vez que apenas estabelece, no âmbito de seu poder regulamentar, parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes, em instalações de uso público, nos portos organizados. O afastamento da decisão do Cade, por sua vez, fundamentou-se nos motivos anteriormente expostos, sendo que a referida norma legal foi utilizada como reforço argumentativo no sentido da legitimidade da cobrança da taxa de segregação e entrega. Assim, não há que se falar em cobrança da THC2 somente a partir de 2012, haja vista que tal cobrança não está justificada apenas na Resolução Antaq nº 2.389/2012. IV – Remessa oficial e apelação desprovidas.
Muito embora o Poder Judiciário, tanto na esfera estadual quanto na federal, ter reconhecido a legitimidade da cobrança do SSE, o ambiente ainda inspira certa insegurança jurídica, até porque é possível verificar alguns entendimentos contraditórios nas referidas Cortes, como se extrai do julgado da Apelação nº 0020121-87.2005.4.03.6100/SP, pela Quarta Turma do TRF da 3ª Região, realizado em dezembro de 2017:
Administrativo e processual civil. Cade. Exigibilidade da taxa de segregação e entrega de contêineres (THC-2 – terminal handling charge). As Leis nºs 8.884/1994 e 12.529/2011, nos seus arts. 12 e 20 respectivamente, preveem que o Ministério Público Federal oficie nos processos administrativos sujeitos à apreciação do Cade. No caso dos autos, a ação é de particular com o objetivo de anular decisão do Cade, o qual a proferiu em sede administrativa de que era parte a Ecoporto entre outras. A relação jurídico-processual é restrita subjetivamente às partes, sem repercussão extraprocessual de natureza coletiva ou difusa a justificar a presença do Parquet Federal como custos legis, na forma do art. 82 do CPC/1983 ou o art. 178 do CPC atual. Agravo retido desprovido, pois, à vista de que os fatos estão sobejamente demonstrados nos autos, prescindível qualquer outra prova, seja oral, documental ou pericial, as quais, em verdade, somente retardariam a solução da lide. Descabimento da remessa oficial, uma vez que a sentença foi de improcedência. Plena a legitimidade passiva da União, uma vez que o pedido subsidiário versou sobre a sua condenação, solidariamente com a Codesp, ao pagamento da indenização pelos danos sofridos em decorrência da decisão proferida pelo Cade. A recorrente alegou a juntada de documentos novos, os quais foram essenciais à persuasão do Magistrado sentenciante, sem oportunidade para manifestação. Todavia, foram apresentados memoriais após a referida juntada sem qualquer manifestação a respeito, o que afasta a alegação de prejuízo ao contraditório. Os pontos abordados (legalidade da THC2 e determinação de devolução dos valores depositados pela apelante) estão intrinsicamente ligados à quaestio discutida nos autos e não configuram julgamento extra petita. A chamada THC2 (terminal handling charge), objeto da controvérsia, é o preço cobrado dos recintos alfandegados independentes pelos terminais ou operadores portuários para segregação e entrega das cargas nas operações de importação. As partes divergem quanto ao que cobrem os valores pagos pelo importador às agências marítimas e que são repassados ao operador portuário: se são todos os serviços até os destinatários (consignatário/ recinto alfandegado independente/ importador) no portão do terminal portuário ou se o serviço de segregação e entrega está excluído. Na primeira hipótese, haveria apenas o preço da THC e, na segunda hipótese, também o preço da THC2. Fica evidente que no mercado de armazenagem competem por contratos com os importadores os operadores portuários e os recintos alfandegados e a disputa se faz pela diferenciação de serviços e pelos preços. A cobrança da THC2 dos segundos pelos primeiros possibilita a interferência nos custos dos recintos alfandegados e, em consequência, em seus preços de armazenagem, sem que haja relação jurídica ou econômica entre eles, pois os recintos alfandegados apenas devem receber os bens importados para armazená-los. Se há um serviço adicional de segregação e entrega, ele decorre de contrato firmado com o armador ou, em última instância, para o importador. A liberação dos contêineres é serviço público prestado pelo operador portuário, sobre o qual o recinto retroalfandegado não tem qualquer poder ou direito de negociação. Para ele o preço é fixado pelo operador portuário, numa posição de dominância e sem formação livre. Em consequência, a conclusão do Sr. Relator do processo administrativo no Cade: “A não existência de um mercado de prestação de serviços de segregação e entrega impede que haja formação de preços. Sendo assim, a manutenção dessa cobrança livre pode ser usada para eliminar a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada ou transferir renda do TRAs para os terminais, renda esta que poderia ser apropriada pelos consumidores (importadores) com a diminuição dos preços de armazenagem” (fl. 710 – v. III). A decisão do Cade objeto destes autos analisou a THC2 sob a temática de infração à livre concorrência e estritamente à luz das relações entre operadores portuários e recintos alfandegados independentes. Assim, as disposições da Resolução nº 2.389, de 13.02.2012, e a Decisão Direxe nº 371, de 07.07.2005, no que possibilitaram a cobrança da THC2 pelos operadores portuários dos recintos retroalfandegados não subsistem. É de ser ressaltado que a taxa M-20 ser comparada à THC2 não se mostra apropriado. Primeiramente, porque ela preexistiu à privatização do Porto de Santos. Ademais, a Lei nº 8.630/1993 mudou radicalmente o regime jurídico dos portos brasileiros. Com ela a operação portuária passou a particulares, os quais, no que tange à armazenagem, devem competir livremente no mercado. A taxa M-20 foi criada em 14.07.1989 pela Codesp, quando esta exercia funções ou serviços que depois foram passados à iniciativa privada. Com a privatização operada após a promulgação da Lei nº 8.630/1993, as razões que a justificaram não mais existiam. Tanto é assim que seu art. 51 determinou que as administrações dos portos organizados deveriam adotar estruturas de tarifas adequadas aos respectivos sistemas operacionais, em substituição ao modelo tarifário previsto no Decreto nº 24.508, de 29.06.1934, o qual dava sustentáculo à taxa M-20, e foi expressamente revogado (art. 76). O poder regulamentar que a Lei nº 8.630/1993, a Lei nº 10.233/2001 e a Lei nº 12.815/2013 conferiram à Codesp e à Antaq é plenamente reconhecido. Porém, naquilo que afrontarem as Leis nºs 8.884/1994 e 12.529/2011, que cuidam da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, ficarão sob a jurisdição administrativa do Cade. Preliminares rejeitadas, agravo retido desprovido, remessa oficial não conhecida e apelações da parte autora e da União desprovida.
Com a persistência do conflito histórico sobre o tema, a discussão chegou ao Tribunal de Contas da União, que, em julho de 2018, em análise da TC 014.624/2014, por meio de seu Plenário, considerou falha a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq. Entre os fundamentos, ficou registrado que,
[…] no art. 9º, parágrafo único, acima transcrito, foi esclarecido que o serviço de entrega de cargas na importação não faz parte nem da THC, nem da box rate. Sobre tais serviços, a resolução declara que, quando for o caso, a autoridade portuária estabelecerá preço máximo. Entretanto, não há indicação dos casos em que essa intervenção seria necessária, deixando a decisão ao descortino das autoridades portuárias locais, tampouco há diretriz para determinar o valor máximo permitido.[1]
Nesse sentido, a Corte de Contas da União determinou, entre outras providências, que a Antaq:
9.1.1. elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários com o objetivo de balizar o exame de pertinência da THC 2 e de ocorrência de abuso em sua cobrança;
9.1.2. proceda à revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE ou THC 2), de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei nº 12.815/2013 e pela Lei nº 12.529/2011, com vistas a dar cumprimento a sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, II, art. 27, II e IV, da Lei nº 10.233/2001 e ao art. 2º, II, do Decreto nº 4.122/2002;
A discussão sobre o tema, então, retorna ao âmbito da agência reguladora do setor que, desde junho de 2018, antes mesmo da determinação do Tribunal de Contas, vem realizando a Audiência Pública nº 04/2018, para qual foi aprovada proposta de alteração da Resolução nº 2.389, que, atendendo à determinação do Tribunal de Contas, traz ao rol de competências da Antaq o estabelecimento dos preços máximos para os SSE, mediante alteração do texto do parágrafo único no art. 9º:
Art. 9º Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.
Parágrafo único. A Antaq, quando for o caso, estabelecerá o preço máximo a ser cobrado por esses serviços.
A alteração visa, com o diálogo entre as partes interessadas e técnicos do meio portuário de diversas áreas de atuação, encontrar uma solução conciliadora para reforma da Resolução nº 2.389 e dirimir as controvérsias existentes em relação à legitimidade do SSE.
3 DA ANÁLISE DOS POSICIONAMENTOS
Não há pretensão de conseguir exaurir o tema no âmbito deste trabalho, mas apenas permitir uma visão abrangente dos posicionamentos existentes, possibilitando ao leitor a formação de sua própria convicção sobre a questão.
O debate sobre o SSE foi analisado pelo prisma regulatório, no âmbito da Antaq, pelo prisma concorrencial, perante o Cade e, também pelos seus aspectos jurídicos, pelo Poder Judiciário. Nada obstante, o TCU também se posicionou, porém, tendo por objeto sua competência fiscalizatória sobre os atos da Antaq, concluindo apenas que a norma editada pela Agência Reguladora (Resolução nº 2389, art. 9º) não indicava os casos em que haveria necessidade de intervenção nos valores cobrados pelos terminais portuários, “deixando a decisão ao descortino das autoridades portuárias locais”.
O Cade manifestou entendimento no sentido de que a cobrança do SSE caracteriza situação de infração à ordem econômica, especialmente por criar dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente (terminais retroportuários), ante comportamento discriminatório decorrente da fixação diferenciada de preços.
O Poder Judiciário deixou claro que: (i) se todos os serviços estão incluídos no box rate, até os destinatários (consignatário/recinto alfandegado independente/importador) no portão do terminal portuário, não poderia haver a cobrança do SSE, porém, se o serviço de segregação e entrega está excluído, a cobrança deve ser permitida.
Por sua vez, a Antaq apresenta como solução a alteração do disposto no parágrafo único do art. 9º da Resolução nº 2.389, que permitiria que a Antaq, quando fosse o caso, estabelecesse o preço máximo a ser cobrado por esses serviços.
Em relação ao Cade, com a devida vênia, parece que a questão foi analisada sem a devida amplitude que o tema merece, pois a controvérsia não se restringe aos aspectos concorrenciais, deixando de considerar aspectos de natureza logística, de natureza econômica e de planejamento de políticas públicas para o setor de transportes.
Os modais de transporte, assim como as instalações logísticas, podem atuar de forma complementar ou concorrerem entre si. A competição pode ser salutar, contribuindo para a redução de preços e melhoria da qualidade do serviço prestado ou produto fornecido, porém, quando a política pública para o setor possui falhas de planejamento, a competição pode resultar em canibalismo entre os concorrentes, gerando graves prejuízos aos investidores que socorreram a Administração com a realização de investimentos em infraestrutura.
As instalações portuárias são decorrentes de planejamento do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, por meio da Secretaria Nacional de Portos e com a competência fiscalizatória e normativa da Antaq. Já os terminais retroportuários alfandegados (CLIAs, EADIs e Portos Secos) são de competência do Ministério da Fazenda, com atuação direta da Secretaria da Receita Federal (SRF).
O que se evidencia disso é que as agendas entre as pastas ministeriais possuem graves ruídos de comunicação, vilipendiando o indispensável planejamento estratégico para que houvesse a esperada harmonia operacional entre as instalações, que deveriam funcionar de forma complementar, de modo que o terminal retroportuário alfandegado fosse um “pulmão” para os terminais portuários, facilitando o trabalho dos usuários, poupando os grandes centros do tráfego de caminhões e propiciando racionalidade de estoques e de logística.
Onde falta planejamento, sobram problemas, os quais, via de regra, se tornam processos que se amontoam nos tribunais pátrios, cuja obrigação funcional impõe que os Magistrados tenham que resolver questões complexas, que não raramente desbordam os limites do direito. Nesse ambiente, as soluções apresentadas nem sempre traduzem a justiça esperada pelas partes.
No que tange à solução apresentada pela Antaq, visando à fixação de preços máximos a serem cobrados, entendemos que juridicamente não é possível esse nível de interferência regulatória na atividade econômica desenvolvida nos terminais portuários.
O eixo central reside na observância dos limites da competência normativa e regulamentar da Agência. Os atos normativos expedidos por uma agência reguladora, cuja competência legislativa atípica, não pode alterar ou interferir nas relações contratuais avençadas livremente entre particulares e ajustadas sob o princípio da autonomia da vontade.
Ao assim proceder, a Antaq violaria o princípio da livre iniciativa e da liberdade de contratação, na medida em que interfere indevida e diretamente na relação contratual e negocial entre empresas privadas, a pretexto de exercer a regulação do setor portuário, violando os arts. 1º, IV, e art. 170, caput, ambos da Constituição Federal, e os arts. 113, 421 e 422, todos do Código Civil.
O erro evidencia-se quando se verifica que o procedimento de cobrança de preços pelos arrendatários deixou de seguir modelagem padrão de tabela de taxas portuárias públicas, para dar lugar a contratos particulares.
O excesso do poder regulamentar da Antaq atinge o próprio conceito de negócio jurídico, que, segundo o doutrinador Flávio Tartuce, é
toda ação humana de autonomia privada, com a qual os particulares regulam por si os próprios interesses, havendo uma composição de vontades, cujo conteúdo deve ser lícito. Constituiu um ato destinado à produção de efeitos jurídicos desejados pelos envolvidos e tutelados pela norma jurídica.
Nas atividades de movimentação e armazenagem de contêineres em instalações de uso público, nos portos organizados, vigora a liberdade negocial entre as partes, que deve ser interpretada em conformidade com o princípio da boa-fé e em observância aos limites da função social do contrato, conforme preconizam os seguintes artigos do Código Civil:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
O art. 4º, da já citada Resolução nº 2.389/2012 – Antaq, confirma a forma livre de negociação e remuneração entre as partes no que diz respeito aos contratos de prestação de serviços contemplados na cesta de serviços e oferecidos pelo titular da instalação portuária na condição de contratado do exportador. Verbis:
Art. 4º Os serviços contemplados na cesta de serviços (box rate) são realizados pelo operador portuário, na condição de contratado da empresa de navegação, do exportador, do importador ou do consignatário, mediante remuneração livremente negociada e estabelecida em contrato de prestação de serviços.
Portanto, apesar de tratar-se de ambiente regulado, deve imperar inegável liberdade negocial, em que os preços e condições são previamente estabelecidos e divulgados, sendo conhecidos pelas partes e pela Antaq, em estrita observância ao contrato de arrendamento e das diretrizes da Nova Lei dos Portos[1] e das disposições da Resolução nº 3.274-Antaq.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se que o problema analisado decorre de flagrante falta de planejamento dos setores competentes (Ministérios dos Transportes, Portos e Aviação Civil e Ministério da Fazenda). As atuações independentes de cada órgão, com pontos de vistas segregados pelas áreas de atuação, não identificaram previamente os possíveis reflexos negativos causados aos terminais portuários em decorrência da permissão de recintos alfandegados próximos às instalações portuárias situadas nas zonas primárias.
Os terminais retroportuários são importantes instrumentos logísticos e contribuem efetivamente na atividade portuária, porém podem gerar graves problemas quando instalados sem o devido estudo e planejamento, em regiões onde a receita de armazenagem é determinante para a
viabilidade de instalações portuárias. É sintomático que, se hoje existem conflitos concorrenciais entre os dois tipos de instalações, tal fato é decorrente da ausência de integração entre as duas pastas ministeriais competentes, que acabaram por colocar os investidores privados (arrendatários e permissionários) em situação de litígio.
Por sua vez, as soluções apresentadas pelo Cade, Antaq e TCU possuem vícios decorrentes da limitação de suas competências, cuja visão está direcionada às alçadas de atuação de cada órgão. A visão dos órgãos, naturalmente, possui foco específico vinculado às respectivas competências, decorrente da própria lei de criação concernente a cada um desses órgãos. Já no caso do Poder Judiciário, a limitação é de ordem técnica, de vez que a matéria, de elevada complexidade e multidisciplinar, acaba sendo resumida às questões estritamente jurídicas, que não permeiam o problema de forma integral.
A previsão normativa para possibilitar a arbitrária fixação de limites de cobrança decorrente do desenvolvimento de atividades econômicas não possui fundamentação legal, salvo as hipóteses de infração à ordem econômica ou abuso do poder econômico, o que não compete à Antaq avaliar. Trata-se de perigoso precedente, que, o nosso ver, deve ser evitado.
No que tange à possibilidade de cobrança da SSE, entendemos que a posição atual, que corrobora haver efetiva prestação de serviço de segregação (questão de natureza técnica e não jurídica), associada à liberdade para o desenvolvimento de atividade econômica, aponta para a juridicidade da cobrança da SSE.
REFERÊNCIAS
ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Resolução nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012. Disponível em: <http://antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/0000004915.pdf>. Acesso em: 7 dez. 2018.
______. Resolução nº 3.274, de 6 de fevereiro de 2014. Disponível em: <http://antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/0000007282.pdf>. Acesso em: 12 dez. 2018.
______. Processo Administrativo nº 50300.000022/02, Dir. Relator José Guimarães Barreiros, 17.06.2003.
______. Recurso Administrativo nº 50300.00159/2002, Acórdão-13-2010-Antaq, 260ª Reunião Ordinária da Diretoria, Rel. Dir. Murillo Barbosa, 08.04.2010.
BRASIL. Planalto. Lei nº 12.815, de 25 de junho de 2013. Lei dos Portos. Brasília, jun. 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm>. Acesso em: 12 dez. 2018.
CADE. Acórdão. Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Relator para o Acórdão: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva.
______. Acórdão. Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira.
LOGISTICS GLOSSARY. Disponível em: <https://www.logisticsglossary.com/term/terminal-handling-charges/>. Acesso em: 7 dez. 2018.
TARTUCE, Flávio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, v. 01, 2011.
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TJSP. Apelação nº 9205384-94.2006.8.26.0000, 29ª CDPriv., Rel. Pereira Calças, J. 04.10.2006.
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