AUTORES
BENJAMIN GALLOTTI: Graduado pela Faculdade de Direito Cândido Mendes – Centro, Pós-Graduado em Direito Ambiental e Recursos Hídricos, em Direito Civil e Processo Civil e em Direito Administrativo, Sócio-Fundador e atual Administrador do Escritório Gallotti e Advogados Associados, Conselheiro eleito da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal.
GUSTAVO HENRIQUE PÔRTO DE CARVALHO: Graduado pela Faculdade de Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, Pós-Graduando em Direito Público pela Atame, Advogado e Sócio do Escritório Gallotti e Advogados Associados.
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar os aspectos jurídicos concernentes à questão sobre a rolagem de carga e respectiva legalidade da cobrança por sobrestadia (demurrage) em face do exportador. Para tanto, o estudo abordará questões atinentes ao conceito de sobrestadia em relação aos serviços prestados por terminais de armazenagem/movimentação de contêineres, às relações jurídicas estabelecidas entre exportadores, terminais e armadores, à natureza jurídica dos contratos celebrados entre tais atores, bem como questões controvertidas acerca das normas e dos regulamentos editados pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Por fim, pretende-se demonstrar que, para além de ilegal e inconstitucional, a intervenção do ente regulador na hipótese implica em violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, laborando contra a própria sistemática do mercado que, ao final, importa em serviços mais caros ao usuário.
PALAVRAS-CHAVE
Sobrestadia; demurrage; atividade portuária; serviço portuário; regulação; contrato de depósito; responsabilidade civil; livre iniciativa; livre concorrência.
SUMÁRIO
Introdução; 1 Sobrestadia de carga: conceito; 2 Da sistemática dos serviços portuários e das relações jurídicas e comerciais estabelecidas entre exportadores, terminais e armadores; 3 Considerações jurídicas acerca da atuação da Antaq no que tange à sobrestadia de contêiner; 3.1 Da inconstitucionalidade e ilegalidade dos incisos XXXVIII e XLII da Resolução nº 3.274/2014; 3.2 Da extrapolação do poder regulamentar da agência – Ilegalidade do artigo 10 da Resolução nº 34/2019; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O setor portuário é o responsável pelo escoamento de 95% das exportações de produtos brasileiros, tendo movimentado, no ano de 2018, 1.117.311.383 toneladas (Mt) (+2,8%) sobre a movimentação registrada em 2017[1]. Dados mais recentes, entretanto, divulgados no sítio eletrônico da Agência Nacional de Transportes Aquaviários[2], já apontaram uma retração de 3,29% no primeiro semestre de 2019, em relação ao mesmo período do ano anterior, o que em toneladas representa uma queda de 530,5 milhões, para 513 milhões, exigindo atenção.
A Gerência de Estatística e Avaliação de Desempenho da Antaq, responsável pelos dados apresentados, explica que a queda foi puxada pelo recuo dos embarques de minério de ferro decorrente dos problemas que o setor minerário enfrentou no período relativos ao rompimento de barragens e fortes chuvas na região norte.
Na contramão dessa queda, a Agência destaca como ponto positivo o crescimento da movimentação de carga conteinerizada no período, da ordem de 3,5%, mantendo a linha de crescimento semestral dos últimos anos.
Nesse sentido, a movimentação/armazenagem de contêineres revela-se não apenas uma tendência mercadológica, mas um seguimento logístico com crescimento regular e menos propenso às intempéries e oscilações do mercado internacional, a despeito dos gargalos regulatórios.
Neste contexto, considerando ser a sobrestadia um dos pontos controversos sobre o qual caracteriza-se um dos supracitados gargalos regulatórios, de vez que denota ambiente de insegurança jurídica e excessiva intervenção estatal, o presente artigo tem por objetivo debater as questões jurídicas relevantes que circundam a cobrança de sobrestadia de contêiner, bem como aferir a legalidade da sua cobrança em face do exportador.
Assim, partindo-se do conceito da sobrestadia de contêiner e da sua colocação na cadeia de serviços portuários, pretende-se analisar as relações jurídicas e comerciais que circundam a sua origem, considerando o teor do que é efetivamente pactuado entre exportadores (usuários), terminais e armadores (transportadores marítimos), demonstrando que intervenção regulatória da Antaq, supostamente pautada na defesa do usuário, impõe aos terminais portuários custos regulatórios que, ao fim, prejudicam os próprios usuários com o incremento de tal ônus ao preço dos serviços.
Ao fim, pretende-se demonstrar que a medida regulatória adotada pela Antaq, inicialmente por meio da Resolução nº 2.389/2012, posteriormente substituída e reprisada pela Resolução Normativa nº 34/2019, incorre em sérias violações aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e que, para além da ilegalidade e inconstitucionalidade dos autos de infração instaurados em face dos terminais pela cobrança contratual da sobrestadia em face do exportador, labora em desfavor da liberdade contratual e da própria eficiência da atividade portuária e modicidade tarifária.
1 SOBRESTADIA DE CARGA: CONCEITO
O terminal portuário sobre o qual se debruça o presente estudo é aquele definido pela aplicação concomitante dos conceitos de “instalação portuária” e “recinto alfandegado”, na forma dos incisos IV e VII, alínea a, insculpidos no art. 2º da Resolução Normativa nº 34/2019[3], editada pela Antaq.
Ou seja, diz respeito à instalação portuária localizada dentro ou fora da área do porto organizado, pública ou privada, utilizada para movimentação e/ou armazenagem de cargas e mercadorias provenientes ou destinadas ao transporte aquaviário, cuja autoridade aduaneira competente declara apto a receber a ocorrência do controle aduaneiro (movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro).
Tais terminais possuem uma cesta de serviços básicos (Box Rate) que remunera o serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo efetivamente contratado, conforme redação do inciso III do art. 2º da Resolução Normativa nº 34/2019[1].
O prazo de guarda da mercadoria, contratualmente estabelecido e incluído na referida Box Rate, corresponde à definição de livre estadia (free time), segundo definição do art. 2º, XIX, da Resolução Normativa nº 18/2017[2] da Agência. O período que excede o prazo acordado, todavia, é o que dá origem à sobrestadia, definida pelo art. XX do referido normativo como “[…] valor devido ao transportador marítimo, ao proprietário do contêiner ou ao agente transitário pelos dias que ultrapassarem o prazo acordado de livre estadia do contêiner para o embarque ou para a sua devolução; […]”.
Ou seja, ultrapassado o período contratado de armazenagem da carga, incluso na cesta de serviços, sem que haja o efetivo embarque da carga (contêiner) no navio, inicia-se a cobrança dos valores correspondentes às estadias livres não inclusas no contrato de depósito originalmente entabulado, as chamadas sobrestadias.
Evidentemente, tal hipótese de cobrança de armazenagem não se aplica aos casos em que o próprio terminal dá causa ao atraso, como, por exemplo, por ocasião da quebra de um equipamento de terra.
Há de ressaltar que os valores de sobrestadia de cada terminal são previamente divulgados para todos e conhecidos, principalmente pelo dono da carga (exportador), haja vista a existência de tabelas com preços pré-fixados e permanentemente divulgados no site das prestadoras de serviço (terminal portuário).
Para fins do presente estudo, é importante ter em mente ainda que, conforme disposição do próprio art. 5º da Resolução Normativa nº 34/2019, os serviços que transcendam aqueles constantes do pacote de serviços, quando assim o usuário e dono da carga necessitar, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas ou divulgadas em tabelas, observados os limites fixados pela Autoridade Portuária e as condições do contrato de arrendamento. Veja-se:
Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da Antaq, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência.
Desse modo, na prestação do serviço de armazenagem de carga, o proprietário da mercadoria (bem depositado) é o titular da obrigação, seja porque contrata diretamente com o armazém, seja porque é o beneficiário direto da prestação do serviço do terminal.
Afirmar em contrário significaria exonerar o terminal de responsabilidade, caso a carga viesse a ser danificada dentro das instalações portuárias, ainda que no período de sobrestadia, de vez que o terminal efetivamente responde pelos prejuízos causados ao dono da carga, por isso a necessidade do permanente seguro e vigilância patrimonial das cargas armazenadas.
Nesse sentido, o terminal portuário, ao prestar serviços de armazenagem alfandegada, ainda que em decorrência da sobrestadia, além do “espaço de pátio”, utiliza-se de todos os recursos de pessoal, materiais e tecnologia para manter o contêiner em boa ordem e com a devida segurança da carga do exportador.
Por consequência, a remuneração nada mais é do que uma contrapartida necessária à utilidade fornecida pelo prestador de serviço e à responsabilidade naturalmente contida nessa prestação, nos exatos termos constantes dos arts. 627 e seguintes do Código Civil, que disciplinam os contratos de depósito.
Partindo de tais premissas, para chegar às considerações jurídicas acerca da sobrestadia de contêiner pretendidas, importa, antes, discorrer sobre a sistemática dos serviços portuários e sobre as relações jurídicas que se estabelecem entre os atores envolvidos.
2 DA SISTEMÁTICA DOS SERVIÇOS PORTUÁRIOS E DAS RELAÇÕES JURÍDICAS E COMERCIAIS ESTABELECIDAS ENTRE EXPORTADORES, TERMINAIS E ARMADORES
A sistemática da exportação de mercadorias conteinerizadas passa diretamente pela definição reverenciada supra de recinto alfandegado, qualidade atribuída pela instalação portuária, por requerimento perante a Autoridade Aduaneira, para que as atividades ali realizadas o sejam mediante controle aduaneiro.
O controle aduaneiro das exportações, por seu turno, dá-se por meio do denominado “despacho de exportação”, procedimento por meio do qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo exportador em relação à mercadoria, aos documentos apresentados e à legislação específica, objetivando o seu desembaraço aduaneiro e a sua saída para o exterior[1]. Toda mercadoria destinada ao exterior está sujeita a despacho de exportação[2].
Referido controle sustenta-se em três pilares principais, quais sejam: (i) o controle das mercadorias, (ii) o controle dos veículos que transportam estas mercadorias e (iii) o controle dos locais por onde elas transitam ou ficam armazenadas.
Com o intuito de exercer o controle aduaneiro, a Receita Federal delimita os locais nos quais as mercadorias a serem exportadas podem transitar ou ficar armazenadas. Somente nos portos, aeroportos e pontos de fronteira alfandegados poderá ser efetuada a entrada ou a saída de mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas[3].
Desse modo, os serviços prestados pelos terminais portuários atinentes à armazenagem alfandegada estão associados à necessidade de os exportadores submeterem suas mercadorias ao controle da autoridade aduaneira, no curso do despacho de exportação.
Ou seja, ao transitar e armazenar suas mercadorias em um terminal portuário alfandegado, o exportador dá causa a uma relação jurídica, da qual derivam obrigações para o terminal portuário alfandegado, que deverá garantir as condições para o atendimento de critérios de segurança fiscal e da cadeia logística durante toda a permanência das mercadorias em suas instalações.
Paralelamente, para executar um contrato de compra e venda internacional, as partes envolvidas – vendedor e comprador – contratam junto a uma companhia de navegação os serviços de transporte marítimo.
Geralmente, os armadores ou agentes marítimos, uma vez demandados pelos exportadores ou importadores (usuários), efetuam a contratação dos serviços de armazenagem alfandegada prestados pelos terminais portuários.
O exportador, ao pretender exportar uma carga/mercadoria, seja pessoa jurídica ou física, celebra um contrato de transporte marítimo com o armador/transportador marítimo, geralmente intermediado por uma agência marítima. O contrato em questão tem como objeto principal o próprio frete marítimo da carga, não tendo o terminal portuário depositário qualquer vínculo jurídico nessa relação.
O negócio jurídico entre exportador e transportador marítimo/armador diz respeito a uma conexão jurídica estabelecida livremente, por escolha do exportador, no tocante à empresa encarregada que irá transportar sua carga a um país diverso. O papel do terminal portuário, nessa
dinâmica, é apenas disponibilizar sua infraestrutura para que a operação portuária se concretize com eficiência e segurança.
Nesse aspecto, o referido procedimento de exportação envolve relações jurídicas distintas e autônomas, ainda que interdependentes, entre exportador, terminal portuário e armador/transportador marítimo. Esse ponto guarda aspecto importante para a percepção dos fatos como efetivamente são. Não se pode confundir os atores de cada procedimento, pois a matriz de risco de cada atividade deve ser preservada, não podendo ser atribuída àquele que não deu causa.
A efetiva operação de embarque da carga do exportador junto ao navio, portanto, deve ser precedida pela tomada de serviço de um terminal portuário pelo exportador, para que se promova a movimentação, armazenagem e guarda da carga até que a embarcação seja carregada.
Ato contínuo, o exportador, dono da carga e tomador do serviço, faz surgir uma segunda relação jurídica bilateral autônoma com aquele que irá prestar o serviço de movimentação e armazenagem, equivalente ao contrato de depósito, por meio do qual o terminal portuário, na qualidade de depositário fiel, fica responsável pela armazenagem, pela movimentação, pela segurança e pelo depósito da carga, até o momento do embarque das cargas no navio.
O terminal portuário, pois, organizará as “janelas de atracação”[1], possibilitando que a embarcação atraque no período planejado e, paralelamente, disponibilizando espaço no pátio de armazenagem para os contêineres do exportador (dos quais é fiel depositário) até que esses sejam efetivamente embarcados no navio. Já, com o navio atracado, cabe ao terminal promover a movimentação dos contêineres do pátio para o navio. Em seguida, o armador realiza o efetivo transporte da carga ao porto de destino, remunerando os serviços prestados pelo terminal portuário.
É exatamente no momento em que o armador perde a referida janela de atracação, ensejando a necessidade da armazenagem da carga por período que excede o free time acordado, que incide a cobrança da sobrestadia (demurrage de contêiner), seja por atraso decorrente de questões naturais (aventura marítima), seja porque sua escala em determinado porto se tornou antieconômica.
De tais fatos subsome-se que a relação havida entre usuário e armador tem por objeto o frete marítimo, ao passo em que a relação mantida entre o dono da carga e o terminal portuário tem por objeto a movimentação e armazenagem da carga na instalação portuária. Tais relações se inserem na esfera do direito privado e contratual, com obediência às condições de existência, validade e eficácia do negócio jurídico, especialmente se consideradas a autonomia de vontade das partes e a bilateralidade, nos termos dos arts. 104 a 111 do Código Civil.
Pelo exposto, a armazenagem de contêiner configura efetiva prestação de serviço, com o intuito de remunerar o terminal pelos serviços inerentes ao contrato de depósito (armazenagem) por período superior ao que fora contratualmente estabelecido, disciplinado não só pelo contrato celebrado com o exportador, como por aquelas disposições contidas nos arts. 627 e seguintes do Código Civil.
3 CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS ACERCA DA ATUAÇÃO DA ANTAQ NO QUE TANGE À SOBRESTADIA DE CONTÊINER
Mesmo diante dos aspectos comerciais e das relações jurídicas supraexpostas, a postura da Antaq acerca do tema vem gerando intensas controvérsias em meio aos terminais portuários, armadores e usuários, no caso exportadores. Isso porque, já com base na Resolução nº 2.389/2012, agora suplantada pela Resolução Normativa nº 34/2019, a Agência Reguladora do setor, a despeito de reconhecer a existência do serviço prestado e a possibilidade jurídica da cobrança, intervém indevidamente na esfera das relações contratuais, para alterar o destinatário da obrigação, atribuindo ao terminal a reponsabilidade de aferir quem teria dado causa à cobrança.
Essa intervenção se extrai do art. 10 da Resolução nº 34/2019 (antigo art. 10 da Resolução nº 2.389/2012, in verbis:
Art. 10. A armazenagem adicional e outros serviços prestados às cargas não embarcadas em navio e prazo previamente programados nas rotinas de exportação, bem como aqueles prestados às mercadorias não entregues no prazo devido aos importadores ou consignatários na importação, serão cobrados pela instalação portuária ou pelo operador portuário diretamente ao responsável pelo não embarque das referidas cargas.
Já com base no art. 10 da Resolução Normativa nº 2.389/2012, a Agência vinha autuando os terminais portuários que realizam tais cobranças em face de quem consegue possuir relação jurídica, no caso, os exportadores, com fundamento em suposta infração ao art. 32, XXXVIII, da Resolução nº 3.274/2014[1].
Não bastasse a manutenção da essência do art. 10 do normativo anterior, a Resolução nº 34/2019 incluiu no bojo do art. 32 da Resolução nº 3.274/2014 penalidade específica para as cobranças de demurrage emitidas em face dos exportadores. Veja-se:
Art. 2º Inserir o inciso XLII no art. 32 da norma aprovada pela Resolução nº 3.274-Antaq, de 2014, com a seguinte redação:
“XLII – cobrar, exigir ou receber valores dos usuários que não deram causa à armazenagem adicional e a outros serviços prestados às cargas não embarcadas em navio e/ou prazo previamente programados na exportação: multa de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais); […]”
O escopo de atuação da Agência extraído dos dispositivos destacados antes ignora a higidez e independência do contrato que disciplina a relação bilateral entabulada entre o terminal portuário e o exportador, uma vez que essa está totalmente inserida na esfera do direito privado e se assemelha ao contrato de depósito, onde os valores cobrados pela armazenagem e movimentação da carga, bem como os períodos de free time e eventuais encargos são previamente conhecidos e negociáveis entre as partes.
Ora, em tal contexto, a responsabilidade do exportador é contratual, aplicando-se, ao caso, não os arts. 186 e 927 do Código Civil, de caráter indenizatório extracontratual, mas as regras estabelecidas pelos arts. 389 e 395 do mesmo diploma legal, os quais dispõem:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
[…]
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Há, portanto, que se concentrar na verificação da responsabilidade contratual existente, a indicar sobre qual das duas relações jurídicas existentes emanou a sobrestadia. No caso específico, em que o armador deixa de observar a janela de atracação colocada à sua disposição, gerando, como consequência, sobrestadia da armazenagem, responde o armador somente perante o dono da carga, não podendo o terminal portuário promover a cobrança de prejuízos diretamente do armador, por falta de relação jurídica contratual.
A cobrança em face de algum terceiro que tenha dado causa ao não embarque, que não o exportador, só seria admitida na hipótese de responsabilidade extracontratual definida em lei, como forma de indenização, jamais pela remuneração decorrente da prestação de serviço contratual de armazenagem. O que não pode ser admitido em hipótese alguma é um instrumento normativo infralegal inovar, modificar e interferir sobre a responsabilidade contratual e o seu conteúdo.
Isso porque a revisão ou ingerência de ajustes em contratos entre particulares só é possível via Poder Judiciário, por meio do controle difuso da licitude dos negócios jurídicos e de ajustes de cláusulas contratuais, a fim de privilegiar a justiça contratual em detrimento da segurança jurídica negocial estabelecida anteriormente[1].
Nesse aspecto, a instauração de autos de infração pela Agência, com a finalidade de penalizar os terminais portuários pela cobrança prevista em contrato, sem fazer juízo de valor e análise de eventuais responsabilidades de terceiros, cria relações jurídicas infactíveis, bem como, principalmente, desconstitui aquelas estabelecidas e consolidadas livremente e em alinhamento com as normas jurídicas de regência.
A premissa de que o exportador possui duas relações jurídicas bilaterais, uma em face do terminal, outra em face do armador, é condição imperativa para solução da aparente controvérsia, e afasta qualquer possibilidade de o exportador alegar culpa de terceiros (armador) para exonerar-se da obrigação. É esse, inclusive, o entendimento do Poder Judiciário, desde antes da edição das referidas resoluções[2].
Em contrapartida, resta evidente que o respeito às normas contratuais que possibilitam a cobrança em face do exportador não afasta a responsabilidade do armador, se for esse quem deu causa à sobrestadia. Na hipótese, remanesce àquele o direito de regresso em face do responsável, em decorrência do vínculo jurídico preexistente.
Fato é que a contraprestação ao serviço é devida em razão da própria vedação ao enriquecimento ilícito daquele que usufrui do serviço prestado. Se o Poder Judiciário entende regular a cobrança ao exportador, independentemente da culpa ou não pelo atraso no embarque, ante a necessária contraprestação pelo serviço usufruído, é evidente que o dispositivo normativo da Agência contém vício em seu conteúdo.
Ainda na toada de desrespeito aos contratos privados, o que se extrai efetivamente do disposto no art. 10 da Resolução Normativa nº 34/2019 é a pretensão da Agência em determinar que o terminal indique quem deu causa ao atraso que ensejou o serviço de armazenagem adicional (sobrestadia) e o cobre diretamente. O que, para além de atribuir heterodoxa função judicante aos titulares de instalações portuárias, evidencia a intenção de não admitir a possibilidade de cobrança da sobrestadia em face do exportador, atribuindo-lhe indevidamente condição prévia e perene de hipossuficiente.
É sabido que a hipossuficiência diz respeito a instituto jurídico advindo do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) e que deve ser analisado sob os aspectos econômico, técnico (de informação) e jurídico.
No aspecto econômico, os donos da carga são, em sua maioria, empresas cujo objetivo é o lucro, que não necessitam da tutela diferenciada estatal, dirigida exclusivamente ao cidadão comum ou àqueles que se encontram sem recursos para confrontar-se em igualdades de condições.
No aspecto técnico (informação), também não se demonstra a hipossuficiência, mormente porque esses usuários têm por atividade principal a exportação de seus produtos que serão revendidos, dados a consumo, ou servir de insumo a alguma cadeia produtiva, de sorte que se trata de atividade corriqueira do ramo empresarial.
Até por isso, no aspecto jurídico, as empresas dominam as praxes marítimas e alfandegárias, bem como os meandros dos contratos de compra e venda de mercadorias, do transporte marítimo e de suas consequências, estando representadas, muitas das vezes, por despachantes e demais profissionais capacitados e habilitados.
É irrefragável, pois, que os exportadores têm plenas condições de exercer, por meios próprios, eventual direito de regresso em face de quem deu ensejo à sobrestadia, não sendo legal, muito menos razoável, conferir benesse desnecessária a empresas com plena capacidade negocial, jurídica, técnica e econômica, em detrimento do direito dos terminais portuários.
Em verdade, diante da situação regulatória, ainda que bem-intencionada, é possível concluir, sem cometer excessos, que a Antaq busca estabelecer a punição aos atrasos que geram sobrestadia, independentemente das justificativas existentes, de vez que o tipo normativo estabelece punição apenas para receber valores dos usuários que não deram causa à armazenagem, ainda que àquele que cobrou também não tenha dado causa e tenha efetivamente prestado o serviço de armazenagem de forma adequada.
Trata-se, com a máxima vênia, de erro grosseiro, o qual está imputando graves prejuízos aos terminais portuários, decorrentes das severas multas aplicadas com base no disposto no art. 10 da Resolução nº 34/2019, sendo certo que os terminais portuários, ainda que estejam sendo exclusivamente punidos, em nada podem contribuir para reduzir os atrasos que incorrem os armadores.
Os terminais portuários sequer estão habilitados a estabelecer as responsabilidades extracontratuais dos armadores, pois somente o Poder Judiciário ou a Arbitragem (se consentida – não cabe arbitragem mandatória) poderia fazê-lo.
Partindo dessas premissas, o presente estudo passa a analisar juridicamente a aspectos formais, quanto à (i) inconstitucionalidade e ilegalidade dos incisos XXXVIII e XLII, do artigo 32, da Resolução nº 3.274/2014; e quanto (ii) ao excesso do poder regulamentar da Agência – ilegalidade do art. 10 da Resolução nº 34/2019.
3.1 Da inconstitucionalidade e ilegalidade dos incisos XXXVIII e XLII, do artigo 32 da Resolução nº 3.274/2014
Não se pode olvidar que à Antaq, na qualidade de Autarquia Especial, criada para regular e fiscalizar a atividade portuária no Brasil, compete regulamentar a legislação portuária, por intermédio de resoluções. Todavia, o exercício de suas competências regulamentares, sobretudo seu poder sancionador, está condicionado à preexistência de leis, haja vista que o poder conferido aos agentes administrativos é, em nosso sistema jurídico, estritamente a elas vinculado.
A limitação ao poder normativo decorre do princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II, da CF/1988), cujo escopo é o de dar efetividade ao sistema constitucional pátrio, evitando a continuidade de uma herança autoritária, que permitia a livre atuação da Administração Pública, sem paridade de armas com os jurisdicionados e sem a necessária vinculação aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana.
Nesse aspecto, é consabido que a instituição de infrações e sanções, sobretudo na esfera administrativa, deve se dar por meio de lei formal (princípio da reserva legal[1]), com a indicação das condutas e serem punidas. O poder normativo das entidades da Administração se presta a possibilitar a execução da norma legal sancionatória, jamais podendo dar origem à sanção administrativa. Essa, nas lições de Carvalho Filho[2],
[…] é o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa, suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração. Se a sanção resulta do exercício do poder de polícia, qualificar-se-á como sanção de polícia. O primeiro aspecto a ser considerado no tocante às sanções de polícia consiste na necessária observância do princípio da legalidade. Significa dizer que somente a lei pode instituir tais sanções com a indicação das condutas que possam constituir infrações administrativas. Atos administrativos servem apenas como meio de possibilitar a execução da norma legal sancionatória, mas não podem, por si mesmos, dar origem a apenações.
Contudo, o que se nota é que a Agência criou o tipo normativo penal, fixou a pena, além de ponderar sobre a dosimetria, aplicar a multa ao administrado e, ainda, arrecada o valor diretamente. Tal fato está em desalinho com os princípios e as garantias do jus puniendi previstos na Constituição Federal de 1988.
Assim, por não serem criadas por meio de lei formal, as infrações e as sanções administrativas aplicadas através de resolução, nos casos da sobrestadia, ferem de morte a Constituição Federal, especialmente o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II) e o princípio da reserva da lei formal (art. 174).
Não é outro o entendimento do STJ, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CPC, ART. 535, II – VIOLAÇÃO NÃO OCORRIDA – IBAMA – IMPOSIÇÃO DE MULTA COM BASE EM INFRAÇÃO DESCRITA APENAS EM PORTARIA – IMPOSSIBILIDADE – 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a examinar tese recursal nova, suscitada apenas em sede de embargos de declaração. 2. A jurisprudência firmada nesta Corte e no STF é no sentido de que o princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas do Estado. Precedentes. 3. Consoante já decidido pelo STF no julgamento da ADI-MC 1823/DF, é vedado ao Ibama instituir sanções punitivas sem expressa autorização legal. 4. Diante dessas premissas e, ainda, do princípio da tipicidade, tem-se que é vedado à referida autarquia impor sanções por infrações ambientais prevista apenas na Portaria nº 44/93-N. 5. Recurso especial não provido.
(REsp 1.050.381/PA, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 26.02.2009)
Neste contexto, vê-se que a Constituição atribui à lei ordinária o poder de estabelecer os parâmetros de atuação do Estado como regulador. Frise-se, antes de verificar os termos da lei em questão, que a Constituição, em seu art. 22, inciso X[1], assevera que a competência é privativa da União para legislar sobre “regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial”. Assim, logicamente, conclui-se que somente por meio do Congresso Nacional se pode legislar em matéria portuária, competindo à agência a fixação de normas técnicas que visem contribuir com a atividade regulatória portuária.
Inclusive, ao se analisar a Lei nº 10.233/2001 (Lei de criação da Antaq e da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT), observa-se que, no caso da ANTT, a legislação atribuiu competência para que disponha sobre “infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transporte” (art. 24, inciso XVIII). Entretanto, nota-se que o art. 27 do mesmo diploma, ao delimitar a competência da Antaq, não lhe assegurou a prerrogativa de dispor sobre infrações ou sanções, sendo legítimo concluir, portanto, que o legislador não desejou conceder tal competência.
3.2 Da extrapolação do poder regulamentar da agência – Ilegalidade do artigo 10 da Resolução nº 34/2019
Não bastasse a ausência de autorização legislativa para a criação de tipos infracionais e suas correspondentes sanções, o objeto contido no art. 10 da Resolução nº 34/2019, por seu turno, cria, de forma ilegal, norma de caráter vinculante que desrespeita frontalmente o conteúdo de contratos e a relação jurídico-privada, ao forçar o direcionamento da cobrança da armazenagem adicional (sobrestadia) contra aquele que der causa ao não embarque das cargas, extrapolando a Agência, as suas atribuições legais, ao pretender invadir relações jurídicas privadas existentes e alterar os efeitos decorrentes de contratos válidos[1].
Na prática, no caso da Resolução da Antaq, a norma infralegal transfere ao terminal o ônus impróprio de ter que fazer juízo de valor subjetivo acerca do nexo de causalidade de terceiros, para fins de direcionamento de responsabilidade extracontratual, com esforço interpretativo e constituição de provas contra quem possa ter dado causa ao evento de não embarque, o que não lhe compete. Há flagrante interferência na matriz de risco das atividades dos atores envolvidos.
Por outro lado, a responsabilidade contratual enlaçada com o exportador garante aos terminais a plena possibilidade de cobrar pela simples prestação de serviço ao tomador. Outrossim, o caráter genérico da norma em lume abrange, segundo seus próprios termos, um universo infinito de possíveis responsáveis, transferindo ao titular da instalação portuária, a todo momento, o risco de ter que prestar serviço sem garantia de uma contraprestação.
É clarividente, pois, a insegurança jurídica instalada pelo dispositivo normativo, que desconstitui uma responsabilidade contratual legítima e inatingível, salvo por consenso das partes contratantes ou por deliberação do Poder Judiciário, para inovar e criar indevidamente uma responsabilidade extracontratual de cunho indenizatório.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se que o normativo insculpido na Resolução Normativa nº 34/2019, que conduz às infrações e penalidades em face das instalações portuárias, previstas no art. 32, incisos XXXVIII e XLII, da Resolução nº 3.274/2014. inova o ordenamento jurídico ao criar, em face dos terminais portuários, o dever de apuração da responsabilidade subjetiva pelo atraso no embarque de cargas, condicionando o direito de cobrança pela prestação do serviço de armazenagem em sobrestadia não ao seu tomador/beneficiário, mas de quem quer que tenha lhe dado causa, atribuindo, dessa forma, inegável e ilegalmente, função judicante aos terminais portuários.
Tal situação fomenta indesejável insegurança jurídica aos players do setor, haja vista que os terminais portuários acabam impedidos de buscar a justa contraprestação pelos serviços de armazenagem alfandegada prestados aos usuários (exportadores) decorrente de ajuste contratual.
Os atos normativos expedidos por uma Agência Reguladora, muito embora revestidos de competência legislativa atípica, não podem alterar ou interferir nas relações contratuais avençadas livremente entre particulares e ajustadas sob o princípio da autonomia da vontade.
Ao assim proceder, a Antaq viola o princípio da livre iniciativa e da liberdade de contratação, na medida em que interfere indevida e diretamente na relação contratual e negocial entre empresas privadas, a pretexto de exercer a regulação do setor portuário, cuja atividade regulatória deveria se limitar às questões de natureza técnica. Tais violações, em conjunto aos também ofendidos, princípio da legalidade e princípio da reserva legal, conduzem à inafastável inconstitucionalidade e ilegalidade dos atos que compõem o posicionamento sustentado pela Agência nas questões atinentes à sobrestadia.
Ao insistir em tal posicionamento, verifica-se situação de hostilidade aos contratos livremente entabulados pelas partes e onerando os terminais portuários destinados à movimentação e armazenagem de contêineres.
Terminais esses que, como visto no início do presente artigo, representam o único perfil de movimentação de carga que, na contramão dos setores altamente dependentes da verticalização e da produção/extração de commodities, apresentaram crescimento nos últimos anos.
Por fim, não se pode perder de vista que o assunto da sobrestadia de contêiner possui alta relevância econômica e social, uma vez que os deslindes da controvérsia, independentemente de resolução e pacificação no âmbito da agência, ou no âmbito do Poder Judiciário, têm o condão de impactar sensivelmente toda a cadeia logística e portuária, com reflexos em todo o setor produtivo nacional, na balança comercial do País, na geração de empregos, na arrecadação tributária e, sobretudo, na formação de preços ao consumidor final.
Nesse sentido, com reiterada vênia, verifica-se que, nesse caso, a regulação gera indevida interferência nos contratos privados, caracterizando-se como ilegal e inconstitucional, laborando contra o interesse público e contra os próprios usuários (exportadores), a quem supostamente a norma visa gerar proteção, uma vez que o custo regulatório suportado pelos terminais tende a reverter-se em custos adicionais aos preços dos serviços portuários e, por consequência, no encarecimento de toda a cadeia logística.
REFERÊNCIAS
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